東京高等裁判所 昭和４８年（行コ）４３号 判決
控訴人 石井三郎
右訴訟代理人弁護士 岡部勇二
被控訴人 麻布税務署長日向堅二
右指定代理人 房村精一
同 角張昭治郎
同 岩崎章次
同 石川新
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四四年八月一六日付でした昭和四三年分所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠関係は、次につけ加えるほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（事実上の陳述）
第一、控訴人
一、原判決事実摘示中の控訴人の主張の訂正
(1)原判決書三枚目表六行目中「株式の売買」を「株券の売買」に、同三枚目裏三行目中「本件株式取引」を「本件株券取引」に改める。したがって、控訴人の主張事実中「株式」とあるは、すべて「株券」に改め、これにしたがい被控訴人の主張も「株式」及び「本件株式取引」とあるは原判決書五枚目表二行目中の「売買株式数等」及び同七枚目表二行目中の「株式数」を除きいずれも「株券」及び「本件株券取引」に改むべきである。
(2)原判決第二の三の（二）の主張（原判決書八枚目裏一行目から同九枚目表三行目まで）を次のように改める。
「①証券取引における上場株券の信用取引による所得は、商品である特定銘柄の株券の売買であるから、その取引が所得税法施行令二六条二項（以下「令二六条二項」という。）の要件をみたすときは原則として当然に事業所得となるが、これを雑所得とするように選択することができる。しかして、同項の要件をみたさないときは、事業所得であるが、非課税となるものである。
②株式、換言すれば、いわゆる資産株を所有する目的で買い入れた商品である特定銘柄の上場株券の売却による所得は令二六条二項の要件をみたすときは、被控訴人主張のように原則として雑所得となるが事業所得とすることを選択することができる。
③したがって、令二六条二項の要件をみたす株券取引によって生じた所得は、事業所得ともなるし、雑所得ともなり、納税者においてこれを選択することができるのである。
納税者が、右のように事業所得又は雑所得のいずれでも選択することができる自由は、商法二〇四条の株式譲渡の自由に由来するものであり、換言すれば、株券譲渡の自由は、証券取引法一条の趣旨に則り、大衆株主が証券により商品化した株式の譲渡、すなわち株券の流通によって投下資本の回収を制度的に容易にしたものであって、国民常識において商人と認められていない大衆株主が、証券取引所において、自由に上場株券の小売業をすることができる制度が右の証券取引法によって確立したのである。
しかして、国が投下資本の回収に課税することは本来五〇円又は五〇〇円の株式に課税することであって、経済的に利益なきところに（株価が変動しても一株の金額及び配当とは直接関係がない。）課税するものであって、前記一の三記載のとおり憲法二九条一項、三〇条に違反し、違法である。
換言すれば、株価が一年間に五〇円から一〇〇円に値上りし、次いで五〇円に値下りした場合（株価の波動は、経済原則、経験則において通常の事実であり、右の事実は、東京証券取引所において、昭和四八年初めごろから昭和四九年初めごろにかけて、日立の株価が一五〇円前後から三二〇円まで値上りして、また一五〇円前後に戻ったという公知の事実において明白である。）において、一〇〇円で売却した者に五〇円の所得ありとして課税することは、一〇〇円で買い入れて五〇円で売却した者に五〇円の損失ありとして損益通算しなければならないことである。してみると、上場株券の取引に課税することは、国が、国民経済という大局からみた場合、課税政策としては、「骨折り損のくたびれもうけ」にすぎないものである。よって、有価証券の譲渡による所得は経済原則にしたがって非課税としたのである。
ところが、わが国の税務職員は法令の無理解、国民の常識の不足のため「株券の売買によって巨利を得た者に課税しないのは、租税平等負担の原則に反するものである。」との無知な国民の言動に迷わされて令二六条二項を創設したのである。
なお、税務職員の法令の無理解は、被控訴人が原審における昭和四六年五月一〇日付及び昭和四七年一〇月二六日付準備書面において、「原告の国債及び社債の売買による所得一九、五一一円は令二六条二項の様式又は出資の売買にかかる所得と同一であるとして、右国債及び社債につき五〇円を一株として換算して本件株券取引に加算した。」との主張事実に照らして明白である。しかして、控訴人は、右につき被控訴人及び裁判所を納得せしめることはとうてい不可能であると認めたので、右一九、五一一円については、これが取消請求を取り下げたのである。
また、被控訴人が「原告が日栄証券株式会社において現物取引口座を設定していたかどうか知らない。」と答弁している事実からみても税務職員の常識不足は明白である。証券会社において現物取引をすれば（被控訴人の争わない事実である。）、当然に現物取引口座が設定されるのである。
したがって、右の事実を争いある事実とすることは、経験則に違背するものといわねばならない。
④本件株券取引は、別表三記載のとおり、控訴人が上場株券につき信用取引及び現物取引を行なったものであって、取引した株券はたな卸資産として取り扱い、同表記載のとおり期首たな卸高合計株数六一、〇〇〇株、金額一〇、三一八、六四四円、期末たな卸高合計株数一七、〇〇〇株、金額二、七五七、五六三円として経理したものであるから、令二六条二項の要件をみたしたときには、その損失は株券小売業による損失として、当然に損益通算ができるものである。」
(3)原判決書一〇枚目表二行目中「日栄証券株式会社」から同五行目中「払っているのである。」までを「日栄証券株式会社に保証金として八〇〇万円相当の担保を差し入れ信用取引口座を開設して、同会社に対し、東京証券取引所が開設する株券市場における株券の売買取引を委託して本件株券の売買取引を行ない、右委託手数料として九六八、九〇〇円、買い入れた株券の保管のための管理費として二七、五〇〇円を支払い、同会社を通じ有価証券取引税六一、六八九円を納付したのである。」に改める。
二、主張
(1)本件株券取引による所得は、法律上当然に所得税法の事業所得となるものである。
株式は株主たる地位であり、株券は株主たる地位を表彰する有価証券である（商法二二三条、二二五条）が、株式には株券が発行されたものと発行されないものがあり、また株券には商品となる株券と商品とならない株券がある。東京証券取引所に上場されている株式会社の株券は商品となった有価証券であり、流通する株券である（証券取引法二条一項六号）。上場会社の株券の買入れは、日立、新日鉄等の具体的株式会社の株券の取得であるが、株主たる地位を取得するための買入れであって、生産財、消費財等の商品の買入れとは法律的、経済的に異なるものである（商法二〇四条、証券取引法一条、二条、商品取引所法一条、二条）、現物取引による株券の買入れは、配当を得ることを主たる目的とするものであるが、信用取引は株価の変動による差益を得ることを主たる目的とするものであって、そのため信用取引には六か月の返済期限がある。有価証券の売買及び取引所においてする取引は、絶対的商行為（商法五〇一条）であって、控訴人のなした本件株券取引は右のいずれにも該当するから商行為である。本件株券取引は、控訴人が信用取引口座を開設して、日本一の商品市場において、営利の目的で株券の売買という同種の行為を反覆継続して約四千万円という多額の取引を行なった商行為であるから、その取引の主体である控訴人は商人というべく（商法四条）、本件株券取引は、商人が証券市場において営業としてなした商行為であるから、その損益は当然に所得税法の事業所得というべく、また、東京証券取引所の株券市場において商品たる株券の売買をしたものであるから所得税法二七条の分類によると小売業に該当し、さらに令六三条の分類によると同条第七号の小売業に該当する。なお、本件株券取引を事業所得の実務上から分類すると営業所得に該当する（甲第九号証参照）し、商品たる株券の売買であるから、地方税法七二条の事業税の分類によると、同条五項列挙の第一種事業のうち、第一号所定の「物品販売業」に該当する。したがって、本件株券取引による所得は法律上当然に事業所得となるのみならず、その取引は社会通念上事業と認むべきことは当然である。
(2)控訴人は、東京証券取引所が開設する有価証券市場において商品である上場株券の売買を行なった商人であって、その取引した株券をたな卸資産として経理したのであるから、控訴人の事業による所得は、所得税法二七条一項所定の小売業から生ずる事業所得に該当する。
控訴人の事業が株券の小売業に該当するものであることは、その売買した株券をたな卸資産として経理したという当事者間に争いのない事実によって明らかであって、控訴人がその事業において、たな卸資産である株券を売買した事実からすると、その事業は所得税法二七条一項所定の「小売業」に該当し、令六三条所定の「卸売業及び小売業」に該当するものであるから、その所得は事業所得である。「たな卸資産」という方法による経理は、商人が売上原価を計算するために行なう会計処理であって、控訴人が本件株券取引において取り扱った株券を「たな卸資産」として経理したのであるから、控訴人は上場株券を売買した小商人（商法八条）に類似する商人であるが、資本金が二千円を超えるので（商法中改正法律施行法三条）、完全商人であるから、その業務は当然に小売業となる。控訴人が株数二六六、〇〇〇株、金額四一、六三八、五二三円という多数の商品を取り扱いながら、小商人に類似する商人であるということは、証券取引法によって、証券取引所及び証券会社が設立され、東京証券取引所によって日本一の株券市場が開設されているため投資者である控訴人は単独で上場株券の売買をすることができる結果である。この点につき、被控訴人が控訴人の本件株券取引につき令二六条一項及び二項の要件の充足に関し云為することは的はずれの議論であって法令の誤解によるものというべきである。令二六条二項が不当な規定であるのは、経済原則上、当然に非課税であるべき株式（株券）の取引に無理に課税しようとした結果であって、上場されていない株式（株券）又は出資の売却について、右令二六条二項が適用される場合は非常に少ないものと考えられ、また株券又は出資証券の発行されていない株式又は出資については有価証券取引税すら課税されない事実があることも留意しなければならない。しかして、納税者が上場株券の売買につき、事業所得と雑所得のいずれをも選択できるのは、右株券の売買には所得税の補完税として有価証券取引税で課税されている結果である。商品の売買（譲渡）においては、有価証券を除き取引税は課税されていない。控訴人は、約五〇〇万円の損失をしているにかかわらず、有価証券取引税六一、六八九円を納付しているのであって、控訴人の納付した右有価証券取引税は、控訴人の場合には、利益なきところに課税されたものであって、租税平等負担の原則に違反するものであるが、株券売買による所得税の補完税として制定されたもので、株券の譲渡を課税要件としたのであれば、かならずしも違法とはいえないこととなるのである。したがって、本件株券取引による所得は、所得税法二七条所定の事業所得というべきである。
第二、被控訴人
前記第一控訴人二、主張のうち
(1)について
控訴人は、「商法上の絶対的商行為又は同法上の商人が営業としてなした行為は、所得税法上の事業に該当する」と主張する。
しかし、商法等の私法の規定は私的自治の原則を前提として当事者間の利害調整という見地から定められているのに対し、税法の規定は租税負担の公平等の基本理念を実現するという立場から定められているものであるから、税法において私法と同一の用語を用いている場合でさえ、直ちに私法上のそれと同一に解すべきではなく、税法の目的に照らし合目的に解すべきものとされている（田中二郎・租税法一一七頁）。いわんや、本件の如く用語自体も異なる場合においてたまたまそれらが類似するからといって、直ちに同一に解すべき根拠は存在しない。
しかも、商法上の商行為あるいは商人なる概念は、商法の適用の範囲を画するため、商法独自の立場から定められているものであるのに対し、所得税法上の事業なる概念は、所得がその発生原因または発生形態の相違により担税力が異なることを考慮して所得を分類するという税法独自の目的に基き定められたものであって、両者は定められた目的を全く異にするのであるから、商法上の商行為又は同法上の商人が営業としてなした行為であれば直ちに所得税法上の事業にあたると解すべき理由は存在しない。
(2)について
控訴人は、「本件株式（株券）取引は商品としての株券を売買し、その株券をたな卸資産として経理したものであるから、所得税法上の小売業に該当する。従って本件取引にかかる所得は事業所得にあたる」と主張する。
しかしながら、株式（株券）売買業が小売業に該当するものでないことはすでに主張したとおりである。
ちなみに、所得税法施行令第六三条（事業の範囲）と同様の分類をしている日本標準産業分類（行政管理庁一九七二年版三六六頁）は、「小売業とは個人用または家庭用消費のために商品を販売するものおよび産業用使用者に少量または小額に商品を販売するもの」と定義している。
また、控訴人は、「本件取引の株式（株券）をたな卸資産として整理した事実は当事者間に争いがなく原審において確定した事実であり、この事実からしても小売業にあたる」と主張するが、原判決にはそのような事実の摘示はなく、右主張は事実に反するものである。
そもそも有価証券は所得税法上たな卸資産にあたらないことは明らかであるから（所得税法二条一六号、一七号参照）、そのたな卸資産にあたらない株式（株券）をたな卸資産（類似のものとしても同じ。）という表現で経理したとしても、それにより、控訴人の本件取引が小売業となるものではない。
理由
一、当裁判所は、次につけ加えるほか、原判決と同じ理由で、本件株式取引によって生じた損失は事業所得金額の計算上生じたものでなく、雑所得金額の計算上生じたものと認め、したがって、本件更正処分及び賦課決定処分は違法であり、その取消しを求める控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断するので、原判決の理由をここに引用する。
(1)控訴人は、本件株式取引は株券の取引であって株式の取引でないと主張し、株券取引としての独自性を主張するけれども、控訴人が日栄証券株式会社に信用取引口座を設定して行なった信用取引及び現物取引は株式の取引であってこれと区別されたその主張のような株券取引とは認められないので、控訴人のこの点に関する主張は失当で、仮りに右の取引を株券取引と指称するとしても実質は株式取引に外ならないから、控訴人のなした右の取引を本件株式取引というも妨げない。
(2)控訴人は、信用取引における所得は、その取引が令二六条二項の要件をみたすときは原則として当然に事業所得となるが、これを雑所得とするような納税者において選択することができるし、また同項の要件をみたさないときは事業所得であるが非課税となる、と主張するけれども、本件株式取引によって生じた所得がどのような所得に該当するかは、当該課税年度における控訴人の取引の実態により客観的に判断されるものであって、当該課税年度の後にいたって納税者にこれを選択する余地はない。株式取引における所得を事業所得とするかあるいは雑所得とするかを納税者において選択しようとするならば、当該課税年度においてその取引が右の各所得の生ずる実態を具えた取引活動をすることが必要であって、これをその後において恣意的に選択し租税負担を免れることができるように解すべき根拠はない。この点につき控訴人はその選択権は株式譲渡の自由に由来するというも、このような原則は課税年度内の取引をするにあたり納税者において取引の実態を定めることができることにおいて意味を有するにすぎず、その後において、株式の譲渡につき右の原則があるからといって、直ちにその主張のような選択権を導き出すことはできない。控訴人は、投下資本の回収に課税することは経済的利益なきところに課税するものであって、憲法二九条一項、三〇条に違反するというが、投下資本を回収するにつき利益の存する場合にこれが所得に課税することは何ら右法条に違反するものでないし、本件株式取引のように損失があり、これが損失を他の所得計算上損金として計算できないことをもって利益なきところに課税したものというのであれば、それは控訴人において本件株式取引を行なうにつき事業として行なわなかった結果によるものであって、このような所得のある控訴人に課税したからといって右法条に反し違法となるものということはできない。また、令二六条二項は、同条一項により課税所得とすべき要件を備えた株式取引につき、その売買の回数及び株数の規模から見て取引に関する状況がどうであるかを問わずその取引から生じた所得を課税所得とするもので、その趣旨は株式の取引が右の規模で行なわれるときは、営利を目的とした継続的行為と認められる取引とするものであって、何ら不合理な規定ではない。また、控訴人は、被控訴人において控訴人が日栄証券株式会社に現物取引口座を設定していたとの主張に対し不知と答えたことを争いある事実とすることは経験則に違背するものというが、右現物取引口座の設定はひとつの事実であり控訴人の主張によると控訴人が本件課税年度に行なった現物取引の回数は九回にすぎないものであるから、そのような現物取引口座が設定されていることを不知と答えた被控訴人の主張により争いある事実とすることは何ら経験則に違背するものではない。
(3)控訴人は、本件株式取引による所得は、法律上当然に所得税法の事業所得になると主張し、本件株式取引は商法上の絶対的商行為ないしは商人が営業としてなした行為であるから、所得税法上の事業に該当するというが、納税者の行なった行為が商法上の絶対的商行為ないし商人が営業としてなした行為に該当しても、このことから右の行為が直ちに所得税法上の事業所得の基礎となる事業ということはできない。すなわち、商法等の私法の規定は、私的自治の原則を前提として承認し、原則としてその補充的、任意的規定としての意味を有し、当事者間の利害の調整という見地に基づいて定められているのに対し、各種税法の規定は、租税負担の公平等の基本理念を実現するという立場から定められているものであるから、税法において私法と同一の用語を用いている場合においても、直ちに私法上のそれと同一に断ずべきではなく、税法の目的に照らして合目的に解すべく、本件株式取引におけるように用語自体も異なる場合においてたまたまそれらが類似するからといって直ちにこれらを同一に解すべきでない。商法上の商行為ないしは商人なる概念は、商法の適用範囲を画するため、商法独自の立場から定められているのに対し、所得税法の事業の概念は、所得がその発生原因又は発生形態の異なるに応じて担税力が異なることを考慮して所得を分類するという税法独自の目的にしたがって定められたものであって、両者は定められた目的を全く異にするのであるから、商法上の商行為又は商人が営業としてなした行為であれば直ちに所得税法上の事業にあたると解すべき理由はない。控訴人は、本件株式取引による行為は、法二七条及び令六三条七号にいう小売業に該当するというが、同行為が所得税法の事業にあたらないことはさきに説示したとおりであるから、この点に関する主張は理由がない。
(4)控訴人は、その取引した株券をたな卸資産として経理したからその所得は、所得税法二七条一項所定の小売業から生ずる事業所得に該当する、と主張するけれども、有価証券は所得税法上のたな卸資産にあたらない（法二条一項一六号一七号）からこれを控訴人においてなお卸資産あるいはこれに類似するものとして経理したとしても、これにより控訴人の本件株式取引が小売業となるものではなく、したがって所得税法上の事業にもあたらない。
二、したがって、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却し、控訴費用は敗訴の当事者である控訴人に負担させることとして、主文のように判決する。
（裁判長裁判官 久利馨 裁判官 館忠彦 安井章）